多年来,我国大力推动依法行政,在明晰权限、程序设置、责任追究等方面取得全方位成果。
对此,维斯特认为:尽管他们发现自身处于极其怪诞的状况之中,卡夫卡(小说中)的人物明显是可被认识的:虽然他们置身的外部世界是怪诞的,但我们会不费事地在《审判》中的K或《判决》(The Judgment)中的格奥尔格的精神世界之中看到我们自己和我们的邻人。通过读、听以及讲故事,我们确实做了那些经济的法律分析坚称我们没有能力去做的事情。
法律不可避免地有关语言如何使用以及对其结构和意义以及体裁和背景的‘细读,这已成为法律与文学研究的重要议题。波斯纳便明确提出:缺乏真实性决不会使理论无效,它是理论的必要前提条件。经济人的第二个特征是移情无能,也就是说,尽管经济人对他自己的主观福利方面的知识了如指掌,但同时他却对有关他人的主观福利知识一无所知。因为这种企图将经济人的自利特征进行无限扩展从而达到涵盖所有行为的目的的同时,也便丧失了这个概念存在的有用性。努斯鲍姆提出,诗性正义要求作为文学人的裁判者以同情去了解每一个独特的个人所处的独特环境,以畅想和文学想象来扩展个人的经验边界。
我们能变得更多而不是更少移情。……但不同于现有的草案,它应将重点放在探讨我们的社会之中公民的责任和利益上面,而不是放在错误的问题上,即公司的唯一目标就是盈利,公司应该被要求(或被允许)‘发挥更大作用。脑子糊涂了,立足点站错了,存有了太多普世价值和先见(preoccupations),往往会对认识和思考问题构成束缚与限制,更难真正做到解放思想、实事求是,并对真正同质性的问题进行客观比较。
而仅仅迷恋于学习和引进法学理论,一方面这些理论未必能够解释和解决中国问题,另一方面为了学习而进行的学科划分,虽然有助于知识的传承,但显然也会成为限制人们开放思维的束缚。如果你说,你在国外的时候情况与上述所言不同,那么,恭喜你,你可能已经移民,离开这个贫穷落后的祖国了。自然,西方是普遍的,而中国是特殊的。然而,一方面,如果这些理论不愿意接受人们对它们的透析与质疑,那它们就只能是要么成为无果之花,要么走向自己的反面。
市场资本主义是世上已知最有效的经济体系。成王败寇,而更重要的是自我屡为所败,则强弱即成是非,他们是强大的,所以是对的,所以不学他们就是不对的。
{50} 如果我们不否认学习西方法律的可能性的话,那么也很难超出以上三种方式。但这不是宗教法治或者法律规制宗教的全部问题。正是他们的努力,为我们留下了一座座智慧的丰碑,深化和拓展了我们对国家、社会、秩序和生活的认知,并因此成为值得我们挖掘的智慧宝库。{26}176 第二次鸦片战争之前,在回复两广总督叶名琛的奏折时,就连咸丰在谕旨中提及英国时,虽然认为应以息兵为要,但仍然称该夷犬羊之性,诡谲百端。
这些都是西洋人对欧洲之外的异域人的想象。如果仅仅是这样,当然问题并不大,学术研究本身就应该承认思想的自由。二战之后,则是先有六十年代几乎遍布全球的反抗运动,紧接着是黑人等有色人种在西方内部争取种族的平等权利、殖民地和前殖民地艰辛争取和捍卫独立自主以及半个世纪黑云压城的两大阵营冷战。又,《诗.大雅.荡》:覃及鬼方。
{12}6523不过,更多的还是由于闭目塞听的无知或者不假思索的傲慢,以及科学求实精神的匮乏。……东方之败之于俄,譬诸人身,其肢末之痿欤。
最后,连曾经骄傲的中国人也不得不俯首称叹,官方文件中对其也不吝使用诸如伟大之类的溢美之辞。与此对应,知识介绍者往往认定了自己的介绍是明确的、条理的、没有疑问的,从而不自觉地实施了领导权。
9]张君劢回忆说,在日俄战争以前,我正在日本念书……等到日俄战争后,俄国亦变为宪法国,当时大家认定日本人能战胜俄国的原因,在于日本是立宪的国家,俄国是专制国家。事实上,利用全球化和多元化对别国输出价值观是美国等西方国家的重要战略途径,宗教成了某些国家在全球推广其意识形态的工具,美国国务院宗教信仰自由办公室首任主任汤姆斯·法尔公开宣称,应将推进宗教信仰自由置于美国外交的中心,这不仅对海外的自由和稳定意义重大,对美国的国家安全也同样关键。堕胎乃基于基督教伦理,在西方就是一个争论不休的问题,而中国当时严重的乃是溺婴问题。{19}3鸦片战争结束之后的1842年,何大庚撰写、钱江刊刻,贴于广州府学明伦堂的《全粤义士义民公檄》中依然称英人为逆夷,听闻他们将入珠海,激烈反对,认为人禽不堪并处,直是开关揖盗,启户迎狼。一般来说,实地考察是了解一国法律制度状况的最佳方法,不仅能够了解其全貌,更能够深入其社会生活的肌理,洞察其法律实践的细节,增强对不同法律实践的理解,但缺点是研究者必须身临现场,不仅费时费力费钱,而且对方法训练的要求程度较高。本来作为一个理论,也没什么,它自有其适用的历史语境和现实环境。
中国法学家的工作,很大程度上去批评中国不合(欧美)理论(未必是不合理)的现实,全然不顾中间所存在的逻辑断裂。又如第306、307条规定了莫名其妙的决斗罪。
但实际上,我们很多人却有意无意地将太多来自西方的法律或其他理论当成了不可置疑的真理。传教士李提摩太募集巨款,到华北放赈救灾,当地灾民感激不已,但对他的称呼却是令人尴尬不已,曰:鬼子大人。
再后来,在胡适、陈序经等人的努力下,西学东渐,终于开始演变为全盘西化。这才是一个伟大民族应有的自我期许与不可逃避的使命。
[4] 明清之际,中国知识分子与传教士之间多有辩论,其中有的还编撰成书,著名的有《圣朝破邪集》。葛兆光先生认为这是思想世俗化过程中必然出现的现象,思想成了文本,文本蜕化成文字,文字仅仅作为符号供人背诵,背诵的意义在于交换,当这种知识与思想脱离了社会生活的思索和心灵境界的涵养,那么,它与应当针对的社会生活就发生了分离,仅仅是一些空洞的教条就够了。{36}1031870年代后期,北方大旱,百年不遇,饿殍遍野,人相为食。除了请通缉犯梁启超代笔写考察报告之外,即便留学或者访问,又能在多大程度上真正了解、认识和理解西方呢?也实在依然是一个很难回答的问题。
无论是西方基督教还是国外伊斯兰教,都自称是普世主义的,都是一神教,而且具有强烈的政治性,组织严密,排斥异教。既要反对盲目排外,也要反对妄自菲薄,而应以翔实的实证研究和比较研究认清真正的西方与中国,将西话变成真话,助力中国法理的构建及中国法学的国际话语权争夺,最终确立其在人类政法智慧版图上的应有地位。
因此,应反对自以为真理在握的武断与傲慢,反对以宗教为借口对他国内政的干预,摆脱内在的和外来的干预,真正实现我国宪法所确立的宗教信仰自由,而不是抱着几本洋教材,生硬地鼓吹西方的宗教自由。这种丧失主体性的中国法学既没有重大的理论判断力,也没有对中国实践的解释力,更无法去解决实践问题与推进理论问题。
关键在于,中国和西方对宗教有着非常不同的历史传统与理解。还记载道:前日总理衙门尚递封奏,大约办同文馆一事未见明文也。
因为学习,而只能亦步亦趋,将自己现在某个专业里,不敢越雷池一步。虽然自主的中国法学或者中国法学作为一门学问而被进行系统的、成体系的研究,的确是在修律变法之后,但所谓西法东渐却早已行之有年。这方面的例子还很多,比如民族自决权理论。[5] 而且这种心态的流风所及,直到20世纪中期中国共产党建立中华人民共和国政权之后,还一度非常流行。
18世纪是美国革命和法国革命,纵横捭阖里,法国国王授首,革命和保皇势力拉锯角逐,人头滚滚,血流成河,高潮一浪盖一浪,美国则开始西进运动并继续着屠杀印第安人、抢钱抢地的伟大征程,直到19世纪中叶内战之后仍未消停。而理论则多属于经验理性世界,要实事求是。
也就是说,一个人所共知但却极少得到重视的事实是,在甲午海战10年之后,在第一次鸦片战争70年之后,今天所言之中国法学才开始萌芽。就好像王家卫在拍《东邪西毒》的同时,原班人马顺便还搞了部《东成西就》一样。
另一方面,如果每个精英都扪心自问(不需吾日三省,只要三日一省),那么,有多少人敢于自称完全践履了他们每天高呼的理想中的民主、自由、法治和人权的要求呢?对于不民主、不自由、不法治、不人权的某些不惬意的方面,又有多少人敢说自己完全无辜,没有随波逐流,更没有推波助澜呢?如果答案不是肯定的,那么,这种表达与实践之间的割裂与悖离又该如何理解? 第五是学科与学科的疏离。{19}6为之作序的刘鸿翱更宣称: 中国,天地之心。